Introduction

1Les scientifiques écologues et juristes jouent un rôle clé pour représenter et définir la place des organismes non humains dans nos sociétés. Les écologues exercent cette représentation au travers de la production de connaissances sur l’organisation, les interactions et le devenir de ces êtres vivants ; pour les juristes, c’est au travers de l’élaboration, l’interprétation ou l’application de règles de droit organisant les interactions entre humains au sujet des non-humains.

2La manière dont l’Homme pense et représente ses relations avec l’animal sauvage a été profondément marquée, au cours de l’histoire contemporaine, par la conjugaison entre la manière dont les écologues décrivent, organisent et expliquent le monde vivant et la manière dont les juristes leur confèrent des statuts juridiques. En proposant un mode de classification, de quantification et de fonctionnalisation du vivant, la science écologique a contribué à la formulation du droit autour de catégories assorties d’une finalité anthropocentrée de la régulation de relations Homme-nature.

3D’une part, les modes d’exploitation de la nature régulés par l’échange capitaliste marchand, selon des principes de concurrence, d’appropriation, et d’accumulation des richesses, et d’autre part l’augmentation démographique (et l’urbanisation et la consommation croissantes d’espace et de ressources) ont abouti à la destruction des relations de réciprocité entre l’homme et la « nature » (le non-humain) sur lesquelles les sociétés se sont pourtant historiquement construites (Sabourin, 2013). Les solutions prônées et mises en œuvre pour remédier à la surexploitation des ressources et à la dégradation de l’environnement ignorent généralement les pratiques fondées sur l’entraide et la coopération (Servigne et Chapelle, 2017). La place et le rôle des non humains comme acteurs des systèmes naturels ont été oubliés.

4Pourtant, la science écologique a pour objet l’étude des relations entre tous les êtres vivants (humains compris) entre eux et avec leur environnement (Deléage 1992). La prise de conscience de l’érosion rapide et globale de la biodiversité, et l’évolution dans la manière dont l’écologie appréhende le vivant, nous invite à réinterroger les rapports de réciprocité qui existent entre les sociétés humaines et leur milieu. Dans cette entreprise, l’approche par les Communs (CTFD, 2017) offre une alternative : historiquement fondée sur les controverses relatives à la place et au rôle des « biens communs » (Hardin, 1968 ; Ostrom, 1990), elle contribue aujourd’hui à remettre en question les modèles dominants de régulation des sociétés humaines en valorisant les organisations sociales qui, entre puissance publique et économie marchande, revendiquent la primauté du « faire commun » dans l’usage des ressources.

5La présente étude restitue l’élaboration simultanée de la règle de droit et des connaissances sur le vivant dans une perspective historique afin d’en faire une analyse critique et de proposer des pistes permettant de reconsidérer les enjeux des relations entre humains et non-humains dans les processus de décision liés à l’usage des milieux. La trajectoire historique des modes de régulation des relations homme-animal sauvage sera analysée d’abord sous le prisme des modes d’appropriation (partie 1) puis de l’action publique (partie 2). La mise en exergue de la vision réductrice des relations entre humains et non-humain portée par la structure du droit positif est ensuite confrontée aux pistes ouvertes par le renouveau des sciences écologiques pour repenser les modes de régulation des activités humaines (partie 3). Les notions d’interdépendance et de solidarité qu’elles introduisent sont ensuite mobilisées par l’approche par les Communs pour révéler les dynamiques qui, aujourd’hui, participent d’une prise en charge citoyenne et écocentrée de la biodiversité (partie 4).

Les enjeux des relations homme-animal sauvage révélés par les modes d’appropriation du vivant non domestiqué

6La France a hérité d’un système de droit romano-germanique où la loi constitue un modèle de normes générales et abstraites qui s’impose aux relations sociales. Cette forme de droit postulée a rayonné en Europe depuis la France (XVIIe-XVIIIe siècle), avant de s’exporter dans les Colonies (XIXe-XXe siècle) et de se soumettre aux forces de la mondialisation (depuis la seconde moitié du XXe siècle). Dans ce contexte, la place de la faune sauvage dans l’énoncé de la règle de droit a largement été inspirée de l’ordonnancement du vivant proposé par les sciences de la vie.

De la chasse à la gestion cynégétique comme mode d’appropriation de l’animal sauvage

7Les individus qui composent les populations animales sauvages sont des objets de droit, qui, avant leur capture, ne s’inscrivent pas dans le patrimoine d’une personne juridique. Le Code civil de 1804 leur attribue un statut de res nullius (chose sans maître) qui découle initialement d’une présomption d’abondance. Les animaux sauvages sont appropriés au travers de l’exercice du droit de chasse dont les deux fondements traditionnels sont la protection de la propriété et le maintien de l’ordre public (Malafosse, 1979).

8Anciennement détenu par le seigneur sur son fief, le droit de chasser est en effet devenu un attribut de la propriété foncière avec la Révolution française. Cette prérogative des propriétaires fonciers leur permet de concéder un bail de chasse à des tiers. Elle est également associée à un droit de destruction des animaux sauvages qui, au cours du temps, ont été associés de manière plus ou moins explicite à un risque de dommages corporels ou matériels (dégâts aux productions agricoles et forestières, collisions routières, transmission de maladies).

9Afin de préserver l’ordre public, l’État assure le contrôle des animaux sauvages sur son territoire. Depuis la seconde moitié du 19e siècle, des listes d’espèces qualifiées de « gibier » ou de « nuisible » sont dressées par le ministère en charge de l’agriculture, et les Préfets sont explicitement chargés de délivrer des permis et de préciser les périodes et les techniques de chasse et piégeage autorisées sur leur territoire. Jusqu’au 20^e siècle, les sciences naturalistes (botanique, zoologie, systématique) contribuent à construire cette vision de la nature comme une collection d’entités utiles, inutiles ou nocives. À une époque où la notion d’ordre divin et d’harmonie naturelle dans l’organisation du vivant domine, les biologistes naturalistes sont cantonnés dans un rôle d’inventaire et de classification du vivant. Si leurs travaux traduisent un émerveillement face à la diversité du vivant, en particulier lors des grands voyages d'exploration et de conquête (Matagne, 2003), ils s’inscrivent dans une vision de domination de l’homme sur la nature où l’optimisation maximale de l’usage des ressources naturelles est systématiquement envisagée (Deléage, 1992).

De la protection des espèces à la gestion des écosystèmes comme enjeu patrimonial

13La vision préservationniste de la valeur et du rôle des animaux sauvages, forgée au niveau international depuis la fin du 19^e siècle, a quant à elle été progressivement réinterprétée par la puissance publique afin d’assurer, au nom de l’intérêt général, la protection des animaux sauvages face aux dommages que les populations humaines leur font subir (notamment ceux qui ont été directement ou indirectement associés à la notion de « patrimoine commun »).

Les espèces protégées

14Les grandes expéditions de découverte et de conquête organisées par les puissances européennes à partir du XVIe siècle bouleversent les connaissances sur le monde vivant, mais elles amorcent dans le même temps le pillage systématique des ressources naturelles par les nations colonisatrices (Matagne, 2003). L’attention portée à la protection des espèces sauvages va se développer en réaction au constat du déclin de populations animales ou végétales qui s’accélère au cours du XIXe siècle avec la modernisation des modes d’exploitation et l’internationalisation du commerce. La justification de cette protection, sujette à de nombreux débats en matière d’éthique environnementale autour des différentes valeurs associées au monde vivant (Larrère, 2010), constitue depuis cette époque une question récurrente pour les biologistes et les écologues.

Des espaces sanctuarisés aux services écosystémiques

19Cette dynamique implique la mobilisation d’un nombre croissant d’acteurs concernés par la protection de l’environnement. La consécration du principe de participation du public aux décisions environnementales par la Convention d’Aahrus (1998) a contribué à faire évoluer les processus de décision liés à l’établissement d’espaces protégés. Les acteurs privés et les associations de protection de la nature se confrontent autour des questions liées à l’aménagement du territoire et de nouvelles formes d’action publique sont envisagées. En France, cette évolution a permis d’intégrer les enjeux de la préservation du patrimoine commun dans nombre de politiques publiques (la Loi d'avenir pour l'agriculture, l'alimentation et la forêt de 2014, la Loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages de 2016). Cependant, inéluctablement, des blocages et des contraintes apparaissent en termes d’action collective.

20Le droit se complexifie au rythme de la diversification des objets et des sujets de droits appréhendés pour faire face aux pressions anthropiques sur les écosystèmes. Dans ce contexte, avec l’apparition de menaces globales dépassant les préoccupations ressourciste et préservationniste nationales, la portée d’un cadre juridique fondé sur les modes d’appropriation des éléments de la nature est réinterrogée.

La mutation des dispositifs d’action publique associés aux animaux sauvages

21Avec l’émergence de la notion « d’environnement global » depuis les années 50, les relations homme-animal sauvage ont été saisies par la mondialisation. En réponse à la reconnaissance de l’impact direct ou indirect des activités humaines sur les populations d’animaux sauvages et leur milieu, l’action publique internationale s’est dans un premier temps construite sur la volonté de réguler les atteintes au patrimoine commun de l’humanité. Le droit international de l’environnement s’est peu à peu enrichi. Compte de tenu de son caractère souvent non contraignant et intersectoriel, ce droit a identifié pour ce faire plusieurs principes généraux qui guident les juristes dans la production, l’interprétation et l’application des normes de droit. Soumise aux souverainetés nationales, la transposition des principes du droit international de l’environnement dans les législations nationales s’est cependant avérée très sélective. Sans autorités coercitives, ni réels mécanismes de sanction reconnus au niveau international, la régulation des pratiques dommageables pour la biodiversité a progressivement été abandonnée au profit des mécanismes de marché. Au niveau national, les citoyens s’en trouvent déresponsabilisés et leur responsabilité face au droit de la biodiversité est questionnée.

De la biodiversité comme patrimoine commun de l’humanité à sa régulation par le marché

L’expérience déçue d’un patrimoine commun de l’humanité

22Au sortir de la seconde guerre mondiale, la notion « d’environnement global » s’impose face à la prise de conscience du caractère interdépendant des périls qui pèsent sur l’humanité toute entière (Mahrane et Bonneuil, 2014). L’impact de l’homme sur son environnement est alors pensé en termes de menaces mondiales, telles que les menaces de catastrophes environnementales associées au développement industriel (déchets toxiques, pesticides, contaminations radioactives), ou les menaces d’épuisement des ressources globales consécutives à la croissance démographique rapide et l’augmentation de la consommation.

Une logique d’optimisation économique pour prendre en charge la crise de la biodiversité 

26A partir des années 80, la prise de conscience de la vitesse et de l’ampleur de la destruction d’habitats naturels à travers le monde, et en particulier la déforestation en zones tropicales, conduit des écologues scientifiques à alerter sur « la crise de la biodiversité » (Wilson, 1985) et sur ses conséquences (Myers, 1979 ; Ehrlich et Mooney, 1983). Fédérés autour d’une nouvelle discipline, la biologie de la conservation, ils inscrivent la menace d’une extinction de masse des espèces dans trois dimensions complémentaires (Soulé et Wilson, 1980) : naturaliste (menace de disparition des espèces), fonctionnelle (menace de dysfonctionnement des écosystèmes), et évolutive (menace de perturbations des processus évolutifs). Cependant, face à la montée du néolibéralisme, au pragmatisme des Etats et au rythme des avancées scientifiques, la Convention sur la diversité biologique (1992) ne consacrera finalement que certains éléments de ces trois registres de menaces.

27Ainsi, face à la menace de la disparition des espèces, l’idée s’impose rapidement que tout ne pourra être sauvé, faute de moyens financiers et d’espaces suffisants, et que des priorités doivent être établies (McNeely, 1990). Les travaux en biologie de la conservation vont se structurer principalement autour de deux approches, l’une par site, l’autre par espèce, profondément ancrées dans une logique d’optimisation (Devictor, 2015). Partant de l’idée que la biodiversité n’est pas répartie de manière homogène, la première cherche à sélectionner les sites à protéger en priorité (systematic conservation planning, gap analysis) ; la seconde cherche à prévenir le déclin des populations et à les maintenir au-dessus d’un effectif minimum viable (population viability analysis). Abandonnant l’ambition d’une protection systématique de la biodiversité, ONG et biologistes de la conservation s’allient et imposent, grâce à leurs indicateurs et outils de priorisation, leur solution énoncée en termes de protection des sites clés et des espèces menacées (Gaidet et Fouilleux, 2018).

28Face à la menace de dysfonctionnement des écosystèmes, l’importance de la biodiversité est promue à travers le concept de « services écosystémiques (SE) » (Ehrlich et Mooney, 1983), ces bénéfices que les écosystèmes fournissent aux sociétés humaines. Cette rhétorique utilitariste s’inscrit dans le sillage du développement durable, conciliant conservation de la biodiversité et développement économique, préalablement instituée par la Stratégie Mondiale de la Conservation (1980), la Charte Mondiale de la Nature (1982) ou le rapport Brundtland (1987). L’écologie fonctionnelle, à travers le courant Biodiversity and Ecosystem Function (BEF), va fournir à partir des années 90 les bases scientifiques de cette approche en tentant de démontrer que la perte de biodiversité a des conséquences prévisibles et mesurables sur le fonctionnement et la durabilité des écosystèmes (Naeem et al., 1994 ; Tilman et al., 1996). En parallèle, les économistes du courant de l’Ecological Economics vont promouvoir l’idée d’intégrer les biens et services fournis par les écosystèmes aux analyses économiques (Costanza R., et al. 1997).

29La reconnaissance internationale et la diffusion du concept de SE grâce au Millenium Ecosystem Assessment va ouvrir la voie à une multitude de « nouveaux » instruments économiques (paiements pour services environnementaux et autres mesures incitatives, fiscalité, certifications, mesures compensatoires, permis ou droits transférables) (Pesche et al. 2013). Dans un climat prônant les vertus du libéralisme économique, ces instruments qui reposent sur l’établissement de valeurs économiques attribués aux différents éléments et processus écologiques en vue de corriger les défaillances du marché, sont présumés plus adaptés que les instruments de régulation coercitifs et prescriptifs (Broughton et Pirard, 2011). Cependant, la mise en œuvre effective du concept des SE (identification, évaluation, rémunération), quels que soient les instruments mobilisés, se heurte aux difficultés liées à l’identification des objets et des sujets de droits concernés. D’une part, les SE apparaissent difficilement caractérisables, individualisables ou évaluables du fait de la complexité du fonctionnement des écosystèmes. D’autre part, les SE reposent chacun sur des processus écologiques qui ont leurs temporalités et leur spatialités propres, souvent bien différentes de celles des échelles de gestion et de décision humaine fondées sur les régimes de propriété foncière, les mandats politiques ou la rentabilité économique.

30Enfin, la menace de perturbations des processus évolutifs, pensée par les écologues comme une évolution des communautés d’espèces sur le temps long (Sarrazin et Lecomte, 2016), se voit réduite aux risques proximaux de la perte de diversité génétique pour la survie des populations (consanguinité, dérive génétique). En effet, la généralisation des outils d’analyses génétiques depuis les années 80 a fourni aux biologistes moléculaires un ascendant méthodologique par rapport aux autres disciplines. La valeur de l’information génétique unique contenue dans chaque espèce, potentiellement menacée de disparation, va aussi constituer un nouvel enjeu à partir des années 90. De grands espoirs sont alors fondés sur le potentiel de valorisation économique (agronomie, industrie cosmétique ou pharmaceutique) de la biodiversité en tant que gisement de ressources génétiques encore largement inexploré. Les avancées de la biotechnologie vont permettre d’atomiser le vivant en micro-entités structurelles et fonctionnelles rapidement assimilées à des nouveaux biens immatériels saisis par la propriété industrielle (Ost, 1995). Avec le brevetage d’espèces génétiquement modifiées, le gène devient une entité appropriable, échangeable et source de profit. En vertu de l’égalité de traitement et de la libre concurrence, les Etats vont majoritairement adopter de telles dispositions, incités notamment par la CDB (Convention sur la Diversité Biologique, 1992) qui reconnaît leur souveraineté sur les ressources génétiques stockées sur leurs territoires. Dans ce contexte, l’information génétique se trouve réduite aux seuls gènes, tandis que la complexité du fonctionnement du génome et le rôle fonctionnel des séquences non codantes sont minimisés.

De la prise en charge de la conservation de la biodiversité par l’État à la déresponsabilisation des citoyens

33En France, l’État fait face au risque de surexploitation de la faune sauvage en imposant le respect de normes techniques encadrant l’exercice des activités de prélèvements d’animaux sauvages (liste d’espèces chassables, périodes et méthodes de chasse). Des autorisations administratives sont attribuées ou non en fonction de la nature, de la quantité et de la destination de ces prélèvements. Il s’agit pour la puissance publique de déterminer les conditions d’une gestion rationnelle des populations animales sauvages exploitées et de les faire respecter sur le territoire national y compris face aux réseaux de braconnage visant l’exportation de produits à forte valeur ajoutée (Parlement européen, 2016).

34Le risque d’atteinte à la biodiversité due à destruction des milieux est également géré par des normes administratives énoncées par les codes de l’urbanisme, de l’environnement, le code rural ou celui de la pêche maritime. Le non-respect de ces dispositions est sanctionné par des normes de police administrative spéciales (généralement des amendes ou des injonctions de ne pas faire) fondées sur le respect des procédures et des normes établies par les experts. Ceux-ci posent des arbitrages univoques face à la multiplicité des théories scientifiques mobilisables et des incertitudes existant sur la dynamique des écosystèmes. Or ces arbitrages participent de fait à la sauvegarde d’intérêts divers et changeants des acteurs les plus puissants ou les mieux informés. Les atteintes les plus graves à l’environnement sont en effet tant le fait de personnes publiques (via le développement d’infrastructures et la subvention de pratiques liées au développement économique) (Sainteny, 2011), que de personnes privées (via la production d’externalités négatives dans le cadre des activités économiques). L’existence de normes techniques environnementales différentes entre les États peut également conduire au développement de trafics lucratifs (déchets toxiques, produits phytopharmaceutiques).

La nécessité d’une reconfiguration des modes de prise en charge des relations homme-animal sauvage par le droit

38Les modes d’appropriation du vivant et de rationalisation des risques ou des menaces qui lui sont associés ont, comme nous l’avons vu précédemment, largement évolué depuis un siècle. Pourtant, les concepts dominants les débats et les dispositifs de politiques publiques, que ce soit celui de population-ressource, d’espèce-patrimoine ou d’écosystème-fonction, continuent de véhiculer une vision réductrice des relations homme-nature. D’autres visions de ce que représente le vivant ont été proposées, à la fois autour des questions d’éthiques environnementales et de compréhension de l’organisation, du fonctionnement et de l’évolution du vivant. Ne serait-il alors pertinent de les prendre en compte dans l’élaboration du droit pour faire face aux crises écologiques ?

Une vision réductrice des relations homme-animal sauvage 

39La structuration actuelle du droit autour de certains modes d’appropriation des éléments de la biodiversité et de certains modes d’appréhension des risques ou des menaces qui lui sont associés, limitent la capacité du droit à accompagner l’évolution des connaissances, des modes de représentations et des recommandations des sciences écologiques. Ainsi, la mise en œuvre d’une approche écologique de la conservation de la biodiversité qui prendrait en compte l’ensemble des communautés biotiques, la nature ouverte et dynamique des écosystèmes, l’importance des interactions structurant les systèmes écologiques et de leurs dynamiques spatiales et évolutives, implique une refonte profonde des catégories juridiques et du système de gouvernance de la biodiversité.

Les limites d’une gestion cynégétique fondée sur le contrôle des populations

41La gestion cynégétique repose par ailleurs sur les concepts d’exploitation durable des populations qui cible chaque population comme une entité isolée et autorégulée. Or l’exploitation d’une population pour le seul bénéfice de l’homme a des conséquences pour l’ensemble de la communauté biotique via la modification des interactions écologiques entre populations et des cascades trophiques qui sont largement illustrées (Pace et al., 1999). L’homme en subit lui-même indirectement des préjudices, notamment économiques (Roux et al., 2013) et sanitaires (Levi et al., 2012). Changeant de paradigme (Pickett et al., 1992), la science écologique a progressivement remis en question les notions de population close, d’effectif stable et de rendement maximal d'exploitation (Larkin, 1977 ; Ludwig et al., 1993). Dans ces conditions, l’idée d’une gestion prédictive et optimale des populations est devenue illusoire de par la complexité des systèmes d’interactions entre espèces, le rôle de la dynamique spatiale et le caractère non-linéaire de la réponse démographique des populations. Pour conserver la biodiversité, il apparait donc nécessaire d’envisager les prélèvements d’animaux sauvages par l’homme comme l’une des interactions du réseau écologique dans son ensemble.

Les limites de la protection des espèces sur des espaces dédiés

Les limites de l’approche fonctionnelle et utilitariste de la biodiversité pour la préservation des socio-écosystèmes

44Pendant de nombreuses décennies, l’écologie scientifique a pensé les systèmes naturels comme des entités structurelles et fonctionnelles closes, autorégulées par des mécanismes internes les conduisant ou les maintenant dans un état d’équilibre stable unique, dont l’homme et ses activités sources de perturbations ne font pas partie. Cette idée a profondément contribué à penser la gestion des écosystèmes comme des espaces individualisés et situés auxquels des fonctions fixes peuvent être attribuées (telles que la protection d’espèces ou la production de services écosystémiques). En reconnaissant la propriété foncière comme le mode hégémonique d’appropriation de l’espace, le droit a renforcé cette vision fixiste, parcellaire et cadastré des écosystèmes.

45La vision contemporaine de l’écologie scientifique reconnait le rôle clé des perturbations naturelles qui amènent les systèmes naturels à évoluer selon des trajectoires diverses vers différents points d’équilibre ponctuels. Elle reconnait aussi le caractère ouvert et continu des écosystèmes dont la régulation dépend de leurs échanges avec l’extérieur. La conception fixiste d’autorégulation et d’équilibre des écosystèmes a ainsi cédé le pas à une conception dynamique, imbriquée et interdépendante des écosystèmes d’un territoire (notion d’écocomplexe : Blandin et Lamotte, 1988 ; ou de métaécosytèmes : Loreau et al., 2003), qui intègre les activités humaines comme un agent d’interactions et de perturbations des systèmes écologiques (Pickett, Parker et Fiedler, 1997). Ces nouvelles conceptions, alimentées par l’écologie des perturbations et l’écologie du paysage, amènent à penser la gestion des écosystèmes de manière large et dynamique, en considérant l’équilibre compositionnel à l’échelle de mosaïques paysagères imbriquées (Wu et Loucks, 1995), dans lequel les écosystèmes peuvent changer d’état et de fonction au gré des perturbations et des évolutions. La prise en compte de la nature ouverte et évolutive des écosystèmes amène à dépasser l’idée que la préservation d’espèces ou de processus est attachée à des espaces dédiés, et à penser l’enjeu de la conservation en termes d’interactions écologiques à l’échelle des territoires.

46Par ailleurs, la promotion de l’utilité fonctionnelle de la biodiversité par l’écologie BEF a conduit à réduire l’enjeu de conservation à la part de biodiversité essentielle au fonctionnement des écosystèmes. Les processus écologiques ont été réduits à des fonctions ou des services, que l’on a, dans une perspective managériale, cherché à identifier, évaluer et hiérarchiser au regard de leur utilité pour l’homme. En établissant le principe de redondance fonctionnelle, cette approche véhicule aussi l’idée que les espèces sont substituables pour une fonction donnée (Walker, 1992), ce qui la rend plus adaptable au modèle de développement économique que l’approche naturaliste attachée au caractère unique de chaque espèce. Cependant, les écosystèmes ne produisent pas que des « fonctions » ou des « services » pour l’homme. Ils « existent », tout simplement, à travers un réseau de relations complexes entre entités vivantes, et évoluent à travers des processus coévolutifs que l’écologie nous invite à appréhender au-delà du seul prisme de « finalité » et « d’utilité ». Conserver la biodiversité signifie donc aussi préserver ce réseau de relations et son potentiel adaptatif (Sarrazin et Lecomte, 2016).

47Ainsi les logiques gestionnaires d’optimisation de la conservation, qu’elles visent la protection d’un effectif suffisant pour la survie d’une population (population viability analysis), d’un nombre de sites pour protéger une part représentative des espèces (systematic conservation planning) ou des fonctions essentielles des écosystèmes (ecosystems services), portent toutes en elles l’idéologie d’une conservation du minimum dans laquelle la survie remplace l’abondance (Mathews, 2016). Elles fournissent ainsi une solution conciliante pour gérer l’impact des activités humaines en établissant quelle part de biodiversité il est nécessaire de sauvegarder, selon des critères d’utilité ou de représentativité. Cette vision minimaliste conduit ainsi à adapter les objectifs de conservation aux besoins du développement sans remettre en cause le modèle dominant d’exploitation des ressources naturelles. Pourtant, face à la croissance démographique et à l’augmentation galopante de la consommation humaine, une telle trajectoire n’est plus soutenable. La traduction de cette vision minimaliste en droit positif fournit au « business as usual » sa légitimité et entrave la possibilité de l’adoption d’une vision écocentrée susceptible de faire face aux crises écologiques.

Vers une vision « écocentrée » pour penser les transitions écologiques

48L’atténuation des impacts du développement économique et la conservation d’une biodiversité minimum constituent le paradigme qui a accompagné la trajectoire des sociétés industrialisées. Ces objectifs gagneraient cependant à être reconsidérés pour engager les transitions écologiques face à l’intensité des changements environnementaux rapides et non voulus auxquels sont soumises ces sociétés (Bourg et al., 2016). La science écologique ouvre des pistes pour repenser les modes de régulation des activités humaines et replacer les interactions entre humains et non-humains au-delà de la dualité homme/nature (Devictor, 2012).

Le principe d’interdépendance et de communauté de destin

49La science écologique reconnait depuis ses origines que les activités humaines constituent un facteur biotique extrêmement puissant (Deléage, 1992). L’avènement du concept d’Anthropocène (Crutzen, 2002), qui associe la modernité industrielle à une révolution géologique planétaire, a conduit à faire reconnaitre l’impact des activités humaines sur l’environnement comme un facteur biotique prépondérant de l'évolution des écosystèmes. L’homme est ainsi replacé dans son milieu, comme acteur du réseau d’interactions. La régulation des activités humaines peut dans ce contexte être envisagée de deux manières différentes.

50Selon la vision anthropocentrée, l’homme omnipotent et omniscient gère les ressources de la biosphère pour limiter l’impact négatif de ses activités tout en assurant son développement. Les conséquences négatives des activités humaines vont pouvoir être encadrées par un régime de contrôle qui trouve son ancrage dans la déclaration de Rio (1992). Le paiement sur résultat se profile peu à peu comme le fondement d’une responsabilité « commune mais différenciée » entre les acteurs du Nord et du Sud. La question du point de référence historique à utiliser pour mesurer les impacts humains devient alors centrale, notamment dans le cadre de la lutte contre le changement climatique. Des fonds considérables sont ainsi affectés au niveau international à l’expertise et aux modalités de vérification des impacts évités au détriment de l’action solidaire. 

Le principe d’une responsabilité agissante

52Les politiques de conservation ont, jusqu’à présent, été construites sur la formulation de normes universelles, principalement sous forme d’interdits préconisant la non-intervention. La perspective écologique propose en revanche non pas d’exclure l’homme, mais d’adopter un interventionnisme assumé. Ainsi Leopold définit l’écologiste, ou le protecteur de la nature, comme celui qui intervient à bon escient, en conscience de ce qui est « juste » pour « la stabilité, l’intégrité, et la beauté de la communauté biotique » (Larrère, 2010).

54Cette voie renoue avec le concept d’écodéveloppement (Sachs, 1980) prônant l’action de tous les acteurs sociaux (Principe de participation) pour un rééquilibrage des pouvoirs au sein d’une économie pilotée jusque-là par l’État et le marché. La responsabilité agissante va ainsi permettre aux citoyens de s’opposer aux vues sectorielles et verticales des politiques publiques (Principe d’intégration de l’environnement dans les politiques publiques). Ils pourront dans ce contexte bénéficier des principes généraux de l’environnement afin de s’enrichir des avancées conceptuelles et des expériences passées pour réinterroger les choix de sociétés que les politiques publiques entendent défendre.

Le principe de solidarité écologique

57Une fois le principe de solidarité écologique adopté et le préjudice environnemental reconnu, alors les différents régimes de responsabilité existants (civile, contractuelle, délictuelle, administrative, pénale) pourraient être mobilisés non seulement pour défendre les intérêts de collectifs institués d’humains et de non humains, mais également pour promouvoir des usages partagés de ressources situées (dans le temps et dans l’espace).

Les perspectives ouvertes par les Communs pour la construction des dispositifs de conservation de la biodiversité

58Le concept de Communs a été au cœur de nombreuses réflexions ces derniers temps, tant dans une perspective critique dénonçant les affres de la propriété (Dardot et al., 2014) que pour investir des voies alternatives fondées sur la solidarité et la capacité adaptative de collectifs amenés à définir et à adopter des règles propres d’accès à des ressources partagées (Bollier et al., 2015). L’approche par les Communs vise ainsi à identifier et à renforcer les solidarités qui permettent la prise en charge commune de problèmes auxquels la puissance publique ou les intérêts privés ne donnent pas de réponses satisfaisantes. Elle peut contribuer à faire émerger de nouvelles règles au sein de communautés de vie regroupant des humains et des non-humains dans un milieu donné. La dynamique inclusive des Communs permet en effet de considérer une multitude de points de vue portés par des collectifs très divers (peuples premiers, mouvements scientifiques, politiques ou territoriaux) (4.1). Enchâssés avec les autres institutions, les Communs peuvent se poser comme vecteurs d’une gouvernance adaptative des milieux adoptant une vision écologique de la conservation (4.2).

Une remise en cause de la dichotomie objet-sujet de droit

59Si la biodiversité ne peut être réduite à un ensemble de ressources ou de services pour l’homme, alors la régulation par le droit des interactions de l’homme avec son milieu ne peut être fondée uniquement sur l’appropriation des éléments de ce milieu. La relation juridique entre « objet » (passif) et « sujet » (actif) s’en retrouve profondément ébranlée.

Des sujets de droit plus nombreux pour réconcilier justice sociale et justice environnementale

60Le droit positif, produit de l’histoire des sociétés occidentales, semble prisonnier de son objectif premier : réguler les relations que les hommes entretiennent entre eux à propos de la nature. Pourtant, l’homme fait partie de l’écosystème au sein duquel il interagit avec différentes autres composantes, participant à sa structure, son fonctionnement et son évolution. Les anthropologues ont pu mettre en relation les pratiques des populations autochtones avec des ontologies originales organisant les rapports entre l’homme et la nature (totémisme, naturalisme, animisme et analogisme selon P. Descola, 2005), et où l’appropriation n’est pas systématiquement considérée comme le mode dominant (Descola, s.d.). Cependant, dans de nombreux cas, la mondialisation a modifié les traditions et les coutumes locales. La modernité et les (r)évolutions culturelles et sociales associées (migration, métissage, acculturation) peuvent par ailleurs également questionner la notion de « peuple autochtone ».

Des droits subjectifs pour dépasser les modes de domination institués par les droits réels41

65Parallèlement, le fonds de terre s’est vu reconnaître en France une fonction écologique avec l’obligation réelle environnementale. Ce dispositif offre aux propriétaires fonciers et aux personnes morales impliquées dans la protection de la biodiversité la possibilité d’inscrire sur un immeuble une charge environnementale transmissible aux tiers détenteurs du fonds (Reboul-Maupin et Grimonprez, 2016). Cette obligation trouve cependant son origine dans un accord contractuel fondé sur le consentement mutuel des parties. Si elle consacre le principe de « responsabilité agissante », elle ne peut à ce jour être imposée par le juge.

66Si cela était le cas, si le respect des milieux et des différentes relations qui s’y établissent devenait une obligation fondamentale de l’espèce humaine, alors des collectifs d’humains et de non humains pourraient être reconnus légitimes pour revendiquer l’établissement de règles permettant, au cas par cas, de réguler les activités anthropiques susceptibles de porter préjudice aux processus écologiques. De nombreuses formes de vie animales sauvages participent au travers de leurs interactions (entre elles et avec leur milieu) à la production de processus écologiques (fertilisation des sols, pollinisation, régulation trophique) sur lesquels reposent nombre d’activités économiques basées sur l’exploitation de fonds de terre appropriés (l’agriculture, la sylviculture, l’élevage, la chasse ou l’écotourisme). Or, dans le droit actuel, le principe associant la propriété foncière à celle des ressources du dessus et du dessous s’accompagne d’une appropriation sans partage de la valeur ajoutée de ces différents processus écologiques, généralement, sans obligation de les préserver. Pourtant ces processus dépendent de flux d’énergie, de nutriments et d’organismes qui s’étendent généralement bien au-delà des parcelles considérées. Dans ces conditions, la terre, pas plus que les animaux, ne pourrait être réduite à un simple objet de droit (CTFD, 2017). La reconnaissance juridique des fonctions « sociales » et « écologiques » de la terre et des ressources qu’elle porte, revendiquées par des collectifs d’humains et de non humains mobilisés dans la promotion des processus écologiques ou leur défense contre les préjudices susceptibles de leur être causés, constituent ainsi un moyen de diversification et de (re)valorisation des relations homme-milieu.

Les Communs pour dynamiser et enrichir une gouvernance adaptative de la biodiversité

68L’approche par les Communs, au travers d’une dynamique inclusive associée au « faire commun », met aussi en exergue les possibilités d’une mobilisation citoyenne susceptible de faire évoluer les ordres juridiques régissant les relations homme-milieu. Face la diversité des ressources et des modes d’usage considérés, le nombre et la diversité des Communs permettent de repenser l’articulation entre les collectifs institués à différentes échelles d’organisation du local au global. On va alors considérer d’une part des Communs « emboîtés », et d’autre part, des Communs « enchâssés » avec d’autres institutions.

Enrichir la jurisprudence de la terre44

Construire le droit, chemin faisant, au travers des principes de participation/subsidiarité

74La biodiversité tout comme les Communs sont avant tout des concepts pour appréhender une réalité écologique et sociale complexe. Pensée en termes écologiques, la « biodiversité » n’est pas une entité en soi, mais une « propriété ». Toutes les formes de catégorisation et de mesures scientifiques visant à caractériser la biodiversité sont réductrices, ne reflétant qu’une part de ce qui constitue la structure, le fonctionnement et l’évolution du vivant à différents niveaux d’organisation (Devictor, 2015). La biodiversité n’est pas un objet (saisissable par le droit) ou une entité biologique (mesurable par la science), mais un concept écologique de l’organisation, du fonctionnement et de l’évolution du vivant.

75Parallèlement, il est possible d’avancer que les Communs ne sont pas seulement un triptyque ressource/règles/communauté, mais un concept social de l’organisation, du fonctionnement et de l’évolution des solidarités qui s’établissent entre des humains et des non humains partageant un milieu de vie et une communauté de destin. Ils sont emboîtés les uns dans les autres et enchâssés avec les autres institutions (publiques et privées). À ce titre, ils mobilisent des échelles de responsabilités et d’action partagées. L’approche par les Communs, considérant la valeur intrinsèque des composantes et de l’ensemble des relations entre éléments biotiques et abiotiques des écosystèmes, permet de promouvoir, au travers d’un processus d’intermédiation culturelle, une approche écocentrée et pluraliste de la régulation des activités anthropiques. Cette dynamique constitue une opportunité majeure pour faire évoluer le droit de la biodiversité et en faire effectivement une préoccupation citoyenne en faisant converger le droit public, le droit privé et la juridicité (Le Roy, 2017).

76Pour faire du droit de la biodiversité un instrument d’adaptation des socio-écosystèmes face aux crises écologiques, la possibilité doit lui être donnée de saisir simultanément la biodiversité et les Communs au travers des « concepts flous » susceptibles d’être précisés au cas par cas selon les contextes socio-écologiques considérés par les parties prenantes. Pour se faire, il apparait nécessaire d’établir des pactes sociaux, des modes de gouvernance et des cadres juridiques qui puissent, à l’échelle des collectifs considérés, tenir compte de leurs variabilités culturelles et environnementales. L’élaboration d’un tel droit constitue un défi majeur : il requiert la conceptualisation d’un droit processuel, empreint de juridicité, et fondé sur une réactualisation permanente des paradigmes qui organisent les solidarités entre humains et non humains pour initier des transitions écologiques (Aubert et Karpe, 2019). De même, « nombre de propositions théoriques de l’écologie ne sont pas réfutables au sens que donne Popper », mais sont « adoptées provisoirement comme idées directrices dans la recherche de faits » (Deléage, 1992). Ainsi la construction des modes de gouvernance et des cadres juridiques, en lien avec l’évolution des connaissances et des modes de représentation du vivant, doit se faire « chemin faisant » par l’itération et la réflexivité autorisées par l’application du principe de participation, voire du principe de subsidiarité. Ces marges de manœuvre constituent, au travers d’exemples croissants d’application dans les législations nationales, des possibilités d’action sans cesse renouvelées pour les citoyens soucieux de s’investir dans la régulation des relations entre les collectifs composés d’humains et de non humains.

Conclusion

77Les dispositifs de conservation de la biodiversité appréhendés sous le prisme de la régulation des relations homme-animal sauvage exprimée par la règle de droit, sont aujourd’hui encore généralement investis de manière segmentée, tant vis-à-vis du domaine juridique (droit de l’environnement, droit rural, droit de la propriété intellectuelle) que du niveau d’organisation biologique considéré (gène, population, espèce, écosystème). L’absence de réelle prise en compte des relations écologiques dans leur ensemble conduit à l’adoption d’une vision réductrice des enjeux et des solutions mises en œuvre.

78L’effectivité du droit de la biodiversité est par ailleurs restreinte par sa structure. Dans la mesure où les éléments de la « nature » ne semblent saisis qu’au travers de droits réels ou de contraintes administratives, les énoncés juridiques entravent le développement d’un ensemble de règles de comportements solidaires qui pourraient pourtant s’avérer favorables à la conservation de la biodiversité. L’évolution des institutions politiques, juridiques et sociales, fondées à l’origine sur la garantie du droit de propriété, implique la construction et l’adhésion massive des citoyens à un nouveau projet de société. La reconnaissance des fonctions sociales et écologiques de la terre et des ressources qu’elle porte implique une évolution, si ce n’est une remise en cause du contrat historiquement fondé dans les États occidentaux sur la garantie du droit de propriété privée. Dans l’élaboration de nouveaux modèles de société ou projets de territoire, l’objectif d’un développement fondé sur la croissance est désormais de plus en plus questionné (Barrière et al., 2019).

79L’approche par les Communs permet de restituer les interactions homme-animal dans une relation de réciprocité qui s’exprime en terme i) d’interdépendance entre l’homme et le milieu naturel, ii) de partage de l’espace et des ressources avec les autres êtres vivants et iii) de transmissions d’écosystèmes fonctionnels (sains) aux générations futures. Reste que face aux modèles dominants, aux lobbyings, et à la défense des intérêts privés, la portée de la dynamique des Communs reste limitée : la restitution du droit dans une vision écocentrée relève d’un changement profond des modes de représentations qui fondent l’organisation des sociétés modernes et les rapports de force qui les animent. Ce changement, quelle que soit sa pertinence, risque de prendre du temps, et le droit associé ne pourra vraisemblablement se construire que par la multiplication des pratiques l’instituant… si toutefois les mobilisations citoyennes sont au rendez-vous.

Remerciements

80Ce manuscrit s’inscrit dans une réflexion collective construite au sein du groupe de travail Homme-Animal au Cirad incluant Martine Antona, Céline Dutilly, et Muriel Figuié, dont les travaux ont été présentés dans le cadre d’un séminaire d’animation scientifique interdisciplinaire porté par l’antenne montpelliéraine de NSS-Dialogues en juin 2018. Nous souhaitons également remercier nos collègues Etienne Le Roy, Vincent Devictor et Bernard Hubert pour les commentaires et les critiques qu’ils ont faits sur des versions antérieures de cet article.

Notes biographiques

81Nicolas Gaidet : Écologie, Gestion de la faune et Politiques de conservation de la biodiversité, chercheur HDR au CIRAD, UPR Green, Campus international de Baillarguet, 34398 Montpellier France.

82Sigrid Aubert : Anthropologie du droit, chercheur HDR au CIRAD, UPR Green; et chercheur associée, UMR Dynamiques du Droit, Faculté de Droit et de Science Politique à l’Université de Montpellier, France.