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Fusions-absorptions liées à la loi ELAN : quels changements s'opèrent pour la commande publique ?



  • Dans le cadre de la loi ELAN promulguée fin 2018, les organismes HLM organisent leur fusion-absorption. Mais une question se pose : quels changements cela implique en matière de commande publique pour les marchés conclus avant une fusion ? L’Union Sociale pour l’Habitat s’est exprimée sur le sujet, donnant quelques recommandations pour les organismes HLM étant confrontés à cette situation.

    Lors d’une ou plusieurs fusions-absorptions, les entités de chaque organisme sont dissoutes. Le patrimoine de chacun est transféré directement au bénéfice de l’entité absorbante.

    En revanche, qu’en est-il du transfert de marchés publics initiés avant la fusion-absorption ? Aucune indication n’est précisée dans le Code de la construction et de l’habitation et c’est d’ailleurs ce qui est reproché par l’Union Sociale pour l’Habitat (USH). La problématique n’est également pas évoquée dans le Code de la Commande Publique. En effet, la transmission du patrimoine n’impliquerait pas pour autant la substitution de l’ensemble des droits liés aux marchés publics contractés par les organismes absorbés.

    Aucune indication n’est formulée sur la procédure de passation dans le cas où la fusion interviendrait en cours de consultation.

    Le cas est étudié pour les collectivités dans le Code général des collectivités territoriales. En effet, dans le cas où les collectivités fusionnent, le transfert des marchés publics est appliqué.

    Quelles sont les recommandations de l’USH ?

    L’Union Sociale pour l’Habitat recommande de passer par un avenant de transfert. Ce dernier est dédié à la cession et à la reprise des obligations contractuelles d’un marché par une personnalité juridique différente du titulaire initial (Source : Acheteurs Publics). D’un point de vue juridique, l’organisme HLM absorbé doit donner son accord et doit signer l’avenant. La signature de l’avenant n’implique pas de changement dans les conditions initiales des marchés conclus.

    Afin de répondre à de nouveaux besoins ou augmenter le périmètre d’intervention engendrés par la fusion, les prestations supplémentaires liées aux marchés publics déjà conclus seront matérialisées par l’intermédiaire d’avenants ou de marchés complémentaires. En revanche, comme l’évoque le Code de la commande publique, le montant de l’avenant ne doit dépasser plus de 15% le montant d’un marché de travaux ou 10% s’il s’agit d’un marché de services.

    Il est également possible de relancer une consultation une fois l’ensemble des marchés de chaque organisme HLM absorbé identifiés.

    Pour les organismes qui n’auraient pas fusionné, il est suggéré d’indiquer dans les nouveaux marchés des clauses permettant de prévoir le transfert des contrats lors d’un regroupement.

    Dans tous les cas, l’USH recommande d’être prudent sur ce point et de communiquer le plus rapidement et le plus souvent possible auprès des entreprises titulaires qui pourraient être impactés.

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